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Hinweise und Empfehlungen zum Vorgehen

Corona-Pandemie: Folgen für Aufsichtsratswahlen

Dr. Sebastian SickFelix Giesekeakt. am 25.02.2022

Die Corona-Pandemie stellt Aufsichtsratswahlen vor große Probleme. Wahlen lassen sich aktuell nicht wie gewöhnlich durchführen. Im Kreis des DGB abgestimmte Hinweise und Empfehlungen bieten Antworten auf die wichtigsten Fragen.

Die nachfolgenden Hinweise und Empfehlungen zu Aufsichtsratswahlen angesichts der Coronavirus-Pandemie gelten, sofern staatliche Maßnahmen zum Gesundheitsschutz die Anwesenheit von Beschäftigten in Betrieben und Unternehmen einschränken (wie dies aktuell bis 19.3.2022 vorgesehen ist).

Für jedes Unternehmen ist eine Einzelfallentscheidung zum weiteren Vorgehen zu treffen. Gemeinsames Ziel für alle Beteiligten sollte sein, dass es zu keiner Zeit zu einem arbeitnehmerlosen Aufsichtsrat oder einem zahlenmäßigen Ungleichgewicht zwischen Arbeitnehmervertreter*innen und Anteilseignervertreter*innen kommt.

Sofern kontaktreduzierende Maßnahmen, wie etwa eine staatlich verordnete Home-Office-Pflicht, bestehen, sollte mit der Arbeitgeberseite besprochen werden, dass die Aufsichtsratswahl mit praktischen und rechtlichen Durchführungsschwierigkeiten verbunden ist. Auch die Einleitung neuer Aufsichtsratswahlen geht dann mit Rechtsunsicherheiten einher. Die Gründe dafür sind insbesondere, dass viele Beschäftige gar nicht mehr oder nur selten im Betrieb sein können und Ausschreiben und Be-kanntmachungen zur Wahl nicht wie üblich zur Kenntnis genommen werden können. Informationen allein über das Intranet oder mittels Mail-Verteiler zu verbreiten ist risikobehaftet, da der Zugang aller Beschäftigten zu gewährleisten ist. Außerdem ist das Sammeln von Stützunterschriften für die Einreichung von Wahlvorschlägen teilweise nicht mehr oder nur zu erschwerten Bedingungen möglich. Hinzu kommt, dass die Durchführung von Delegiertenversammlungen während dieses Zeitraums mit erheblichen Organisationsschwierigkeiten einher gehen kann.

Empfehlungen für eine bevorstehende Wahl

  • Verschiebung der Wahl: Sofern eine gesetzliche Home-Office-Pflicht besteht (wie aktuell bis 19.3.2022), ist in Betracht zu ziehen, die Wahl erst einzuleiten, wenn die in Präsenz abzuhaltenden Verfahrensschritte nach Beendigung dessen stattfinden. Schwierigkeiten ergeben sich zunächst bei der Sammlung von Stützunterschriften, wenn Beschäftigte nicht am betrieblichen Arbeitsplatz tätig sind. Bei der Wahl nach dem MitbestG könnte die Einleitung also etwa 8 Wochen und nach dem DrittelbG etwa 6 Wochen vor dem Ende einer gesetzlichen Home-Office-Pflicht erfolgen.
  • Besteht im Unternehmen infolge der Art der Tätigkeit (ganz überwiegend) keine Home-Office-Pflicht, sollte die Wahl eingeleitet werden. (Dazu unter "Empfehlungen für eine bereits angelaufene AR-Wahl")
  • Registergerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern (§ 104 AktG): Als Übergangslösung, empfiehlt es sich, sich mit der Unternehmensleitung ins Benehmen zu setzen. Abzuwägen ist im Einzelfall aber, dass die gerichtliche Bestellung nicht der eigentlichen Idee einer demokratisch legitimierten Wahl entspricht und mancherorts einen erheblichen Aufwand erfordert, denn Gerichte verlangen mitunter einen umfassenden Parteivortrag.
  • Beachtung des Kontinuitätsprinzips: Für eine kurze Übergangszeit bis zur Neuwahl ist grundsätzlich zu erwägen, die bisherigen Mandatsträger*innen als Kandidat*innen vorzuschlagen (vorausgesetzt, sie besitzen weiterhin die gesetzlich vorgegebenen Wählbarkeitsanforderungen).

Idealerweise einvernehmliche Abstimmung des Vorschlags zur registergerichtlichen Ersatzbestellung mit der Geschäftsleitung, den BR-Gremien sowie den im Unternehmen vertretenen DGB-Gewerkschaften. Es empfiehlt sich, frühzeitig, bereits vor der Antragstellung, Kontakt mit dem zuständigen Registergericht aufzunehmen.

Empfehlungen für eine bereits angelaufene AR-Wahl

Abbruch der Wahl

  • Wahlen, die noch im Anfangsstadium sind, können durch den Wahlvorstand abgebrochen werden, wenn zu erwarten ist, dass während einer gesetzlichen Home-Office-Pflicht der überwiegende Teil der Beschäftigten regelmäßig nicht am Arbeitsplatz sein wird. Im Bereich des Mitbestimmungsgesetzes ist das beispielsweise vor Erlass der Bekanntmachungen über die Art der Wahl und Einreichung von Wahlvorschlägen möglich. In der Drittelbeteiligung vor dem Aushang des Wahlausschreibens.
  • Achtung: Amtszeitende beachten! Daher gerichtliche Bestellung unter Einbeziehung der Arbeitgeberseite rechtzeitig vorbereiten (siehe auch unter "Empfehlungen für eine bevorstehende Wahl")! Ein Abbruch der Wahl ist erst dann sinnvoll, wenn sichergestellt ist, dass eine gerichtliche Bestellung durchgeführt werden kann.
  • Abwägung: Die Durchführung der Wahl unterliegt einem hohen Anfechtungsrisiko, wenn die Sammlung von Stützunterschriften für Wahlvorschläge, während einer gesetzlichen Home-Office-Pflicht erfolgen muss und ein großer Teil der Beschäftigten deshalb nicht im Betrieb tätig ist. Andererseits ist das Amtszeitende, also der Zeitpunkt der Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung, im Blick zu behalten. Die spätere Einleitung der Wahl sollte nicht dazu führen, dass dem Aufsichtsrat z.B. zum Zeitpunkt der Konstituierung keine Arbeitnehmervertreter*innen angehören.

Unterbrechung der Wahl

  • Es ist zu empfehlen, laufende Wahlen, die über das Anfangsstadium hinausgegangen sind, bis zum Ende einer gesetzlichen Home-Office-Pflicht zu unterbrechen, sofern diese für die Beschäftigten gilt. Selbst für Wahlen, die währenddessen kurz vor dem Abschluss stehen, sollte über eine Unterbrechung nachgedacht werden. Dies gilt wegen der Notwendigkeit der physischen Delegiertenversammlung insbesondere für die Delegiertenwahl.
  • Eine Unterbrechung kann unterschiedlich ausfallen. Es ist denkbar, die Wahl schlicht anzuhalten und nach Normalisierung der Lage weiterzuführen. Es kann aber auch notwendig sein, eine Maßnahme im Wahlprozedere zu wiederholen, z.B. ein Wahlausschreiben neu auszuhängen.
  • Bei Fortsetzung des Wahlverfahrens: Stets ist zu prüfen, ob ein Neubeginn der Wahl etwa wegen zwischenzeitlich eingetretener Veränderungen notwendig ist. Dazu führen können z.B. mögliche Veränderungen bei der ursprünglichen Wählerliste infolge von Umstrukturierungen während der Wahlunterbrechung. Dies würde dann einem Abbruch der Wahl gleichkommen (siehe oben).
  • Bei der Delegiertenwahl besteht die Möglichkeit zwischen der Wahl der Delegierten und der Durchführung der Delegiertenversammlung eine mehrmonatige Pause einzulegen. Es gibt zwar eine „Soll-Vorschrift“, nach der die Delegiertenversammlung innerhalb eines Monats nach der Meldung der gewählten Delegierten an Haupt- oder Unternehmenswahlvorstand durchgeführt werden soll. Von dieser Regelung kann aber bei Vorliegen eines sachlichen Grundes abgewichen werden. Die hohe An-steckungsgefahr bei Großveranstaltungen in Zeiten der Pandemie und bestehende staatliche Beschränkungen für private Veranstaltungen bestimmter Größenordnungen stellen einen sachlichen Grund dar. In der Hochinzidenzphase der Pandemie kann es auch zu zahlreichen positiven Corona-Schnelltests kommen, wodurch der Kreis der Delegierten deutlich ausgedünnt werden kann. Das ist zwar zulässig, aber es kann den Wahlausgang erheblich beeinflussen und im Nachgang großen Unmut bei den Kandidat*innen hervorrufen.

Durchführung der Wahl

Bildung von Wahlvorständen

  • Besteht kein BR oder handelt dieser nicht, so kann keine gerichtliche Ersatzbestellung beantragt werden.
  • Stattdessen kann jede*r Arbeitnehmer*in eine Betriebsversammlung mit dem Ziel einberufen, einen Wahlvorstand zu bestellen.
  • Wird kein Wahlvorstand bestellt, so nehmen die Arbeitnehmer*innen des Betriebs nicht an der Wahl teil. Bei der Wahl mit mehreren Betrieben kann der Hauptwahlvorstand einen Betrieb hilfsweise einem anderen Betriebswahlvorstand zuordnen, wenn dieser nicht mehr als 45 Arbeitnehmer*innen beschäftigt.
  • Für den Bereich des DrittelbG ist dies nicht geregelt. Eine andere Handhabung bzw. Ungleichbehandlung wäre jedoch zweckwidrig.
  • Bei der Durchführung der Betriebsversammlung ist die jeweils gültige Corona-Schutzverordnung zu beachten. Während einer gesetzlichen Home-Office-Pflicht kann die Durchführung unter freiem Himmel in Betracht gezogen werden.
  • Eine virtuelle Betriebsversammlung ist zu diesem Zweck nicht möglich, vgl. § 129 BetrVG.

Video- und Telefonkonferenzen des Wahlvorstandes

  • Die WahlO sehen Video- und Telefonkonferenzen nicht vor, ebenso wenig ist aber die Anwesenheit vorgeschrieben.
  • Zwar kann der Aufsichtsrat Beschlüsse in Online-Sitzungen fassen, jedoch ist die Heranziehung der aktienrechtlichen Vorschriften für Aufsichtsratssitzungen für die Wahlvorschriften fernliegend.
  • Naheliegend ist ein Verweis auf das BetrVG und die Reform des § 1 Abs. 4 BetrVG WahlO, wonach Präsenzsitzungen sowohl des Betriebsrates als auch des Wahlvorstandes zur Regel und die Sitzungen in virtueller Form zur Ausnahme erklärt sind.

Abwägung unter Beachtung des Anfechtungsrisikos:

  • Zum einen kann aufgrund einer fehlenden Anpassung der WahlO zur Aufsichtsratswahl dafür argumentiert werden, dass der Wahlvorstand keine Beschlüsse auf virtuellen Sitzungen fassen darf, zum anderen sehen die WahlO für die Aufsichtsratswahl nicht explizit die Anwesenheit vor.
  • Zu berücksichtigen ist aber jedenfalls der Grundsatz der Nichtöffentlichkeit der Sitzungen, der mittels Video- und Telefonkonferenzen schwieriger einzuhalten ist.
  • Wir empfehlen deshalb von der Möglichkeit virtueller Sitzungen nur ausnahmsweise Gebrauch zu machen, wobei jedenfalls die Konstituierung sowie wichtige Beschlüsse in Präsenzsitzungen erfolgen müssen, vgl. § 1 Abs. 4 WahlO BetrVG.
  • Im Falle virtueller Sitzungen sollten die Teilnehmer*innen der Sitzung zu Beginn zu Protokoll erklären, dass sie die Nichtöffentlichkeit der Sitzung gewährleisten.

Durchführung der Briefwahl/Schriftliche Stimmabgabe

  • Die Durchführung der Briefwahl ist nach wie vor nicht pauschal möglich!
  • Arbeitnehmer*innen erhalten ohne Aufforderung Briefwahlunterlagen, wenn sie üblicherweise nicht im Betrieb ihrer Arbeit nachgehen oder in weit entfernt liegenden Kleinstbetrieben tätig sind. Bei Bestehen flexibler Home-Office-Modelle ist dem Wahlvorstand eine großzügige Prognose-entscheidung zuzugestehen. Auch für zugeordnete Betriebe mit maximal 45 Beschäftigten kann die Briefwahl festgelegt werden.
  • Der Wahlvorstand kann darauf hinweisen, dass jede*r Arbeitnehmer*in das Recht hat, die Briefwahl für sich zu beantragen, ohne eine Empfehlung dafür abzugeben. Der Betriebsrat und die Gewerkschaften können gegebenenfalls ebenfalls auf diese Möglichkeit hinweisen.
  • Die generelle Anordnung der Briefwahl ist nach den Wahlordnungen nur möglich, wenn dauerhaft nicht mehr als 25 Beschäftigte vor Ort im Betrieb tätig sind.

Delegiertenwahl

  • Im Falle der Delegiertenwahl findet die Wahl auf der Delegiertenversammlung statt, die sich auch nach den gesetzlichen Beschränkungen zu richten hat, aber nicht unter strengeren Voraussetzungen als 3G statt-finden darf. Weitergehende Zugangsbedingungen verstoßen gegen die allgemeinen Wahlrechtsgrundsätze.
  • Da die Delegierten regelmäßig aus dem gesamten Bundesgebiet anreisen, könnten infolge des Arbeits- und Gesundheitsschutzes Übernachtungen am Ort der Delegiertenversammlung notwendig sein. Es ist darauf zu achten, unter welchen Bedingungen Hotelübernachtungen in den Bundesländern möglich sind. Grundsätzlich sollten Übernachtungen aus wichtigem Grund auch unter Vorlage eines 3G-Nachweises bzw. der zum jeweiligen Zeitpunkt geltenden Vorgaben möglich sein. Es ist darauf zu achten, dass nicht-geimpfte Delegierte nicht von der Wahl ausgeschlossen werden. Sollten in der jeweiligen Pandemiephase jedoch strengere Vorgaben gelten (z.B. 2G-Nachweis für Hotelübernachtungen) so könnte dies dazu führen, dass nicht geimpfte Delegierte faktisch von der Wahl ausgeschlossen sind.
  • Die Vorschriften über die Briefwahl finden keine Erwähnung im Zusammenhang mit der Delegiertenwahl.
  • Demgegenüber verbleibt die Möglichkeit zur Unterbrechung der Wahl und gleichzeitiger gerichtlicher Bestellung der Arbeitnehmervertreter*innen, um die Besetzung des Aufsichtsrats zu gewährleisten (dazu oben).

Wahlwerbung

  • Das Recht auf Wahlwerbung ist auch während der Pandemie zu gewährleisten, da die Haustürwerbung nicht zulässig ist.
  • Vor allem die externen Gewerkschaftsvertreter*innen müssen in der Lage sein, auf sich aufmerksam zu machen und benötigen einen virtuellen Zugang zum Betrieb, weil öffentliche Aushänge und Bekanntmachungen nicht in gewohnter Weise wahrgenommen werden.
  • Diejenigen, die zur Wahl vorgeschlagen sind, sollten deshalb z.B. über Extra-Newsletter des Betriebsrates auf sich aufmerksam machen können und darüber hinaus ergibt sich aus dem Zugangsrecht für Gewerkschaften zum Betrieb auch die Pflicht des Unternehmens, den zur Wahl stehenden Personen Betriebsöffentlichkeit zu ermöglichen. Zu denken ist bspw. an die Nutzung von E-Mail-Verteilerlisten.

Öffnung der Briefwahlunterlagen und öffentliche Stimmenauszählung

  • Die öffentliche Auszählung der Wahlstimmen ist ein zwingender Grundsatz von dem nicht abgewichen werden kann.
  • Die Beschränkung der Anzahl der sich dafür interessierenden Arbeitnehmer*innen ist deshalb nicht zulässig.
  • Auch die Übertragung der Stimmenauszählung mittels eines Systems zur Videokonferenz allein ist nicht möglich, da nicht gewährleistet werden kann, dass die Verbindung ununterbrochen bestehen bleibt. Die Nutzung von Video- und Telefonkonferenzsystemen ist aber als zusätzliche Option zur Erweiterung der Betriebsöffentlichkeit denkbar.
  • Es ist sinnvoll, dass der Wahlvorstand bereits zu Beginn der Wahl die Reservierung oder Anmietung eines ausreichend großen Raumes für die Stimmenauszählung sicherstellt und zusätzlich auf entsprechende Corona-Schutzmaßnahmen im Wahlausschreiben hinweist.
  • Auch hier darf der Zugang nicht auf strengere Voraussetzungen als 3G beschränkt werden, sodass im Zweifel ebenfalls eine Auszählung unter freiem Himmel in Betracht kommen kann.

Die vorstehenden Hinweise und Empfehlungen wurden gemeinsam mit den Gewerkschaften im Rahmen des DGB abgestimmt.

Dr. Sebastian Sick

ist Leiter des Referats Corporate Governance und Unternehmensrecht im Institut für Mitbestimmung und Unternehmensführung der Hans-Böckler-Stiftung (I.M.U.). Er ist Rechtsanwalt und Master of Laws (LL. M. Eur.). Er berät Arbeitnehmervertreter*innen in Aufsichtsräten zu Fragen des (europäischen) Gesellschafts- und Mitbestimmungsrechts und der Corporate Governance. Unter anderem war er Mitglied des Aufsichtsrats der SAP SE. Seit April 2021 vertritt er die Gewerkschaften in der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex.

Felix Gieseke

leitet ein Referat Unternehmensrecht und Corporate Governance am Institut für Mitbestimmung und Unternehmensführung (I.M.U.). Er berät Arbeitnehmervertreter:innen in Aufsichtsräten zu Fragen des (europäischen) Gesellschafts- und Mitbestimmungsrechts.